El 1 de enero de 2017 entraba en vigor el art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, artículo tan esperado por los socios minoritarios, como temido por los mayoritarios, pero ni dos años ha tardado el legislador en modificar su redacción.
Con la entrada en vigor del artículo se abría un abanico de po-sibilidades para el socio minoritario, que al fin le permitían obtener dividendos, o bien ejercitar su derecho de separación. Dicho de otra forma, por fin se ponía coto al socio mayoritario, obligándole a re-partir dividendos siempre que se cumplieran las siguientes premisas:
Y para el caso de no repartir beneficios, o bien estos no alcanza-ran el 1/3 de los beneficios propios de la explotación del objeto so-cial obtenidos durante el ejercicio anterior, el socio minoritario te-nía la puerta abierta para ejercer su derecho de separación, en el plazo de un mes desde la celebración de la Junta.
Pues bien, poco ha durado la alegría en casa del socio minorita-rio, puesto que tan sólo ha podido aprovechar la ocasión de obte-ner dividendos, o bien la posibilidad de ejercitar su derecho de se-paración, durante dos ejercicios sociales, puesto que con la nueva redacción de la norma, se restringen de nuevo los supuestos en los que cabe la posibilidad de exigir reparto de dividendos o, en caso de no repartirse, ejercitar el derecho de separación por parte del socio que hubiera votado a favor.
Tanto es así, que hemos pasado de una norma imperativa a una norma dispositiva. Léase la entradilla del artículo: “Salvo disposi-ción contraria a los estatutos”, dando la posibilidad a los socios de restringir o limitar el reparto de dividendos vía estatutaria, con la aprobación, eso sí por unanimidad de los socios, salvo que se reco-nozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubie-ra votado a favor del acuerdo.
Y es que, con la actual redacción, las sociedades han pasado de distribuir como mínimo un tercio de los beneficios propios de la ex-plotación del objeto social, obtenidos durante el ejercicio anterior, al reparto del 25% de los beneficios obtenidos en el ejercicio ante-rior que sean “legalmente distribuibles”, siempre y cuando la socie-dad haya obtenido beneficios en los tres últimos ejercicios.
La redacción actual parece más clara, al concretar el beneficio a repartir, que es el beneficio neto de la Cuenta de Pérdidas y Ga-nancias que sea legalmente repartible, quedando por tanto excluida reserva legal, compensación de pérdidas y cualquier otro concepto que no sea dividendo, olvidando la confusa interpretación del “beneficio de explotación”, que derivó en la interposición de deman-das para aclarar vía jurisprudencial este concepto.
Por otro lado, la Ley limita el derecho de separación, puesto que no es suficiente con que la sociedad haya tenido beneficios legal-mente distribuibles durante tres ejercicios anteriores y no haya efectuado reparto a sus socios, puesto que este derecho no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al 25% de los beneficios legalmente distribuibles, registrados en dicho periodo.
Pero si algo más aclara la nueva redacción del artículo 348 bis LSC, son los supuestos en los que no tendrá aplicación el ejercicio de separación de socio si no se reparten dividendos, pese a cum-plir la sociedad con las premisas del propio artículo. Estos supues-tos son los siguientes:
Pero no todo es negativo para el socio minoritario. La nueva re-dacción hace una mención especial para las sociedades que tienen la obligación de presentar cuentas consolidadas. En este caso, el so-cio de la dominante también tendrá derecho a ejercer su separación.
Sin embargo, el legislador no aplica de forma análoga lo dis-puesto para el resto de las sociedades, pues concede un derecho de separación más amplio en el caso de los grupos, al establecer el re-quisito de los tres años de beneficios, pero no el de la media de los cinco años para poder ejercitar el derecho de separación, si duran-te dicho periodo se han repartido al menos el 25% de los beneficios legalmente distribuibles.
Con todo ello, podemos indicar que la reforma del artículo 348 bis LSC, viene a darnos una de cal y otra de arena, pero con la fi-nalidad de limitar la situación de descapitalización que han vivido aquellas sociedades en las que se han visto obligadas a repartir di-videndos, pese a carecer de liquidez en la tesorería, incluso en per-juicio de no poder abordar inversiones para fomentar el crecimien-to de la empresa.
Y todo ello bajo el yugo de evitar un mal mayor, como es la obli-gación de restituir las aportaciones al socio que ejercite su derecho de separación, abocando en algunas ocasiones a la sociedad a de-clarar su propio concurso de acreedores.
Isabel Gandía Cambra | Abogada asociada Área Legal