Asesoria & Asesores Fiscales

El proyecto OECD bautizado como ‘BEPS’, (Base Erosion and Profit Shifting, esto es, erosión de la base imponible y traslado de beneficios) y su correspondiente plan de acción lanzado el 13 de julio por los ministros de finanzas del G20 persigue, en uno de sus objetivos, frenar las “agresivas” restructuraciones de grupos multinacionales con el fin de pagar menos impuestos.

Independientemente de la cooperación y coordinación internacional que intenta conseguir la OECD en este tema,  la Autoridad Fiscal Española deja en claro, a través de sus últimas inspecciones, su postura:

El caso Roche Vitaminas

Roche Vitaminas es la subsidiaria española de Roche Vitamins Europe, con sede en Suiza. En 1999, Roche Vitaminas realizó una reestructuración de negocio. Hasta ese año, la filial española desarrollaba las funciones de fabricación y distribución de sus productos. Después de la reestructuración, la filial española se transformó en un fabricante subcontratado y agente de ventas de su casa matriz suiza, con beneficios considerablemente inferiores a los que obtenían antes de la reestructuración. La filial española no tenía capacidad para contratar o negociar en nombre de la matriz, y los productos eran vendidos directamente por la matriz suiza, incluyendo la fijación de precios.

Después de más de nueve años, el Tribunal Supremo apoyó la posición de las autoridades fiscales que considera que la filial española es un Establecimiento Permanentemente (EP) de la matriz suiza. Para ello alegó que la cláusula de agente dependiente tenía que ser interpretada en sentido amplio, y no únicamente en situaciones donde el agente tiene autoridad para celebrar acuerdos en nombre de la matriz. Aunque la filial española no tenía capacidad para contratar o negociar en nombre de la empresa matriz el contrato de agencia obligaba a la filial a promocionar los productos vendidos por la matriz que incluso eran previamente fabricados en España. Finalmente, se afirmó que la empresa filial constituyó un EP porque toda la actividad de la filial fue dirigida, organizada y gestionada por su matriz. Por consiguiente, los beneficios obtenidos de la fabricación y distribución fueron nuevamente atribuidos a la filial española.

El Caso Dell

Dell Computer en España es parte de un grupo multinacional que fabrica ordenadores y componentes fuera de España. Dell Irlanda opera como distribuidor en la mayor parte de países europeos con comisionistas en diferentes países. Dell España y Dell Francia formaban parte de esta red.

El grupo Dell opera a través de un modelo de ventas directas a través de la página web o el servicio de atención telefónica. Dell España había operado como distribuidor, emprendiendo actividades estratégicas en España hasta 1995, cuando entró dentro de la red de comisionistas de Dell Irlanda para atender a clientes del grupo, que en muchos casos, requerían atención especializada.

A pesar que el tribunal admitió en marzo de 2012, que un análisis independiente de los hechos y transacciones entre las empresas no concluía de la existencia de un establecimiento permanente, el análisis global de la estructura y el comportamiento de sus partes llegó a la conclusión que una parte importante de sus actividades de distribución se llevaban a cabo en España, creando así un establecimiento permanente bajo “la cláusula de lugar fijo de negocios” y, por lo tanto, las ventas a los clientes españoles que fueron hechas desde el exterior deberían ser asignadas al EP español.

El caso Honda

En 1999, como consecuencia de una reestructuración interna llevada a cabo dentro del Grupo Honda, la ex filial de distribución cesó sus actividades de venta en España y se convirtió en un proveedor de servicios dentro de sus oficinas regionales. Tras el cambio del modelo de negocio, Honda España firmó un contrato de prestación de servicios con Honda Francia con un margen fijo.

Sin embargo, las Autoridades Fiscales españolas impugnaron el cambio de la entidad española de distribuidor con pleno derecho a ser proveedores de servicios. En diciembre de 2012, una vez más, el Tribunal Fiscal admitió la existencia del EP español, bajo la cláusula de lugar fijo de negocios y de agente dependiente.

Por lo tanto, las Autoridades Fiscales españolas llegaron a la conclusión de que las funciones realizadas por Honda, en España, para la filial francesa, eran las mismas funciones que eran llevadas a cabo por un distribuidor con pleno derecho antes de la conversión.

Características comunes

Las características comunes en los tres casos pueden ser resumidas en lo siguiente:

Los grupos multinacionales realizaron una reestructuración de negocio, convirtiendo a las compañías españolas en comisionistas o proveedores de servicios.Según las autoridades fiscales españolas, no hubo cambios substanciales en el número de personas empleadas por los contribuyentes españoles, lo que indicaba que las funciones realmente no se habían modificado.La matriz o nuevo distribuidor no disponía de los medios necesarios para llevar a cabo la actividad de distribución en España.Aunque las entidades españolas no tenían autoridad para celebrar contratos, las matrices difícilmente rechazaron o cambiaron los pedidos y condiciones adoptadas por las entidades españolas. Esto indicaba que las decisiones eran adoptadas localmente en España y nadie las supervisaba en el extranjero.Las matrices y las entidades españolas, en general, utilizaron una cuenta bancaria común y tenían el mismo personal directivo.Las autoridades fiscales españolas desestimaron la nueva caracterización de las entidades españolas y las reconsideraron distribuidores con riesgo completode nuevo, atribuyendo todos los beneficios obtenidos en España al EP.

Conclusiones

El aspecto más controvertido sobre los fallos es, sin duda, la interpretación de las autoridades fiscales de la cláusula de agente dependiente del convenio fiscal, que no respetó su significado literal o su interpretación bajo los comentarios del modelo de OECD.

En España, los fallos van en contra del caso francés Zimmer y el caso noruego Dell con la interpretación del artículo 5.4 de la cláusula de agente dependiente del convenio fiscal, porque no se centraron en el significado literal de la cláusula, donde el agente tiene la autoridad para celebrar contratos vinculantes para la matriz.

Por lo tanto, el concepto de establecimiento permanente es usado como una herramienta por las autoridades fiscales españolas para verificar la esencia en los modelos centralizados y contraatacar la conversión de las entidades españolas a compañías con bajo riesgo. Esta amplia interpretación por parte de las autoridades fiscales españolas podría no ser completamente legal, pero puede ser lo suficientemente justa para luchar en contra de reestructuraciones de negocio abusivas.

Es curioso ver como las empresas juegan al borde de las reglas de Precios de Transferencia para optimizar sus pagos de impuestos y, a su vez, las autoridades fiscales españolas también deben jugar al borde de la ley para hacer frente a las transformaciones y reestructuraciones llevadas a cabo por las empresas. Sin embargo, lo que debería de hacerse es cambiar las leyes y los convenios fiscales para que todo el mundo juegue con las mismas reglas. El Plan de Acción de la OECD podría conseguir este objetivo.

La lucha solo acaba de empezar y tendrá más episodios, mientras tanto, las autoridades fiscales españolas han encontrado una manera de contraatacar las reestructuraciones abusivas y el consiguiente traslado de beneficios.

Gabriel Yakimovsky
Senior Manager de Fiscal en Grant Thornton