Durante los últimos años, esencialmente desde 2010, asistimos a la implantación, por parte de las empresas españolas, de modelos de gestión que tienen por finalidad prevenir su responsabilidad y la de las personas físicas que, en su seno, ostentan poderes de decisión en sus distintos niveles, respecto de actuaciones que, desarrolladas por personas que están integradas en las primeras y/o que dependen de las segundas, pudiesen ser constitutivas de determinados tipos penales.
Durante los últimos meses del pasado año acontecieron determinados hitos, a los que más abajo me referiré, que han modificado el escenario en el que hasta ahora nos movíamos.
Cuando se habla de compliance se piensa, esencialmente, en su vertiente penal; sin embargo esta visión del concepto resulta, en opinión de quién esto escribe, totalmente inadecuada, por limitativa, muy particularmente en relación con las obligaciones tributarias.
Esta opinión está basada en un hecho objetivo relevante: la existencia de una extraordinaria analogía conceptual entre, por una parte, los tipos penales que, vinculados al incumplimiento de las obligaciones tributarias, se contienen en el Código Penal, y por otra el sistema de responsabilidades que, desde antiguo, incorpora la Ley General Tributaria, sistema de cotidiana aplicación en sede administrativa por los órganos que tienen atribuida legalmente, y de forma indisponible, la función de aplicar el sistema tributario (en el marco del Estado, la Agencia Estatal de Administración Tributaria).
En efecto, la protección del crédito tributario, especialmente amparado en nuestro texto constitucional, posibilita una doble vía de actuación, de concurrir los presupuestos de hecho y de derecho exigidos en la ley: la vía judicial penal y la vía estrictamente administrativo-tributaria.
Lo relevante es el hecho de que unas y otras acciones, penales y administrativas, están soportadas en la misma acción u omisión, desarrolladas, también, por las mismas personas, acciones u omisiones que serán determinantes de la responsabilidad penal de las personas físicas que las materializaron y, en su caso, de la persona jurídica, y también de la responsabilidad administrativa de dichas personas físicas.
Y todo ello sin que deba olvidarse que sólo existe, en origen, un obligado tributario: la persona jurídica. Ese norte es esencial.
La situación se agrava en la medida en que el concepto de “riesgo fiscal” resulta inconcreto, si bien el mismo se acuña de forma positiva en la legislación societaria, como un reflejo de la intención del legislador de concretar la exigencia de responsabilidad, de forma enfática en lo concerniente a la obligación tributaria.
Entre los hitos citados destaca la reforma de la Ley General Tributaria operada a través de la Ley 34/2015, que permitirá a la Administración Tributaria desplegar la acción recaudatoria con plenitud y de forma simultánea al ejercicio de la acción penal por presunto delito contra la Hacienda Pública, posibilidad hasta ahora vetada por la norma, habiéndose incorporado a la misma nuevos supuestos de responsabilidad administrativa vinculados al delito señalado.
También debe ser reflejada la posición de la Fiscalía General del Estado, puesta de manifiesto a través de su Circular 1/2016, que contiene el criterio interpretativo de dicha institución sobre la modificación operada en el Código Penal en materia de responsabilidad penal de la persona jurídica a través de la Ley Orgánica 1/2015.
La conclusión es directa por evidente: es preciso efectuar una revisión de los modelos de gestión implantados como consecuencia de la modificación operada en el Código Penal en 2010 para adecuar los mismos a los cambios operados en 2015, que afectan, como queda reflejado en estas notas, no sólo a la norma penal sino también, y de forma especialmente intensa, a la norma administrativa tributaria (cuya aplicación constituye, normalmente, la puerta a la exigencia de la responsabilidad penal en los tipos penales relacionados con la obligación tributaria).
En esa línea debe cuestionarse (sirva como muestra lo expuesto por la Fiscalía General del Estado en la Circular citada), la implantación de dichos modelos de gestión y control a efectos puramente formales y con la primordial finalidad de eludir el reproche penal.
Antes al contrario, la limitación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y, por ende, de la penal o administrativa de las físicas que en las mismas se integran y cuya acción u omisión puede ser determinante de unas y otras, debería ser la consecuencia de un correcto cumplimiento de sus obligaciones fiscales por parte de las primeras.
Y ello sólo es factible desde un análisis individual de la estructura de decisión de la persona jurídica y del sector económico en el que desarrolla la actividad, sumatorio al que se asocia, de forma particular, un concreto mapa de riesgos fiscales.
Artículo publicado en Iuris & Lex
