El pasado 1 de enero, entraron en vigor las medidas -a excepción del impuesto de salida- recogidas en la Ley de Luxemburgo de 21 de diciembre –Loi du 21 décembre 2018– que transpone la Directiva anti-elusión -Directiva (UE) 2016/1164-. A continuación, las analizamos:
Esta medida aplica tanto a entidades luxemburguesas sujetas al impuesto sobre sociedades luxemburgués, así como a los establecimientos permanentes localizados en Luxemburgo de aquellas entidades residentes en cualquier otro Estado, tanto de la UE como de un tercero.
La regla general de esta limitación aplica sobre el gasto financiero neto, es decir, el exceso de gasto resultante de la diferencia entre los ingresos y gastos financieros. El gasto financiero deducible neto será en el importe mayor reflejado por: el 30% del EBITDA del contribuyente; o 3 millones de euros.
Debe tenerse en cuenta que para el cálculo del EBITDA se deberán excluir tanto los ingresos exentos como los gastos vinculados a éstos.
El exceso de gasto financiero neto no deducido en el ejercicio en cuestión podrá ser empleado, sin limitación temporal alguna, durante los siguientes ejercicios fiscales. Del mismo modo, la capacidad de interés (EBITDA basket) no empleada podrá ser utilizada durante los siguientes 5 ejercicios fiscales.
Por último, resulta relevante señalar una serie de exclusiones y excepciones previstas en la norma.
En lo que se refiere a las excepciones, estarán fuera del ámbito: los instrumentos financieros formalizados con anterioridad al 17 de junio de 2016, siempre y cuando los elementos de éstos no hubieran sido sustancialmente modificados; el gasto financiero neto derivado de proyectos de infraestructuras a largo plazo en los que el operador, los gastos financieros, activos y los ingresos estén localizados en la UE; y en caso de grupos consolidados a efectos contables y financieros, se permite que la sociedad que forme parte de estos se pueda deducir la totalidad de su gasto financiero bajo determinadas circunstancias. En el mismo sentido, se espera que la regla se aplique a nivel de grupo en caso de grupo fiscal consolidado, extremo que aún no ha sido introducido en la legislación luxemburguesa.
Por lo que respecta a las exclusiones subjetivas, quedan excluidas de esta regla, entre otros: las instituciones financieras; entidades (re) aseguradoras; fondos de pensiones; fondos alternativos de inversión; instituciones de inversión colectiva y ; vehículos de titulización; siempre que cumplan con la definición y requisitos de la normativa europea, reglamentos y directivas, que les sean de aplicación. En el mismo sentido, entidades independientes que no formen parte de un grupo de consolidación a efectos contables y financieros y que no estén vinculadas a ninguna otra sociedad o establecimiento permanente localizado en otro Estado distinto a Luxemburgo podrá, también, quedar excluidas de la aplicación de la norma en cuestión.
Se introduce una regla sobre transparencia fiscal internacional, también conocida como CFC rule, que aplicará sobre aquellos ingresos no distribuidos localizados en sociedades extranjeras controladas, o establecimientos permanentes, y que hubieran sido generados mediante estructuras o acuerdos no genuinos implementados con el objetivo esencial de lograr una ventaja fiscal.
En particular, Luxemburgo ha optado por la segunda de las alternativas que permite la Directiva europea, es decir, se centra en los ingresos no distribuidos de sociedades extranjeras controladas que procedan de estructuras o transacciones no genuinas implementadas con el objetivo esencial de obtener una ventaja fiscal. Definiendo no genuino como aquella situación en la que la sociedad extranjera controlada no fuera titular de los activos o no hubiera asumido los riesgos que generan, total o parcialmente, sus ingresos si no estuviera controlada por una sociedad en la que el personal desempeña funciones significativas que contribuyen a la generación de los ingresos de la sociedad controlada.
El ámbito subjetivo de esta norma incluye tanto sociedades residentes a efectos fiscales en Luxemburgo y sujetas a su impuesto sobre sociedades, como a aquellos establecimientos permanentes luxemburgués de entidades residentes tanto en otros Estados de la UE como en terceros Estados.
Por sociedad extranjera controlada se entiende aquella sociedad o establecimiento permanente: en el que el contribuyente luxemburgués individualmente, o de forma conjunta con entidades o personas vinculadas, tenga una participación, directa o indirecta, de al menos el 50% de los derechos de voto o del capital, o tenga derecho a recibir más del 50% de los beneficios; y cuando el impuesto sobre sociedades pagado sobre los beneficios sea menor que el 50% del coste fiscal que hubiera supuesto pagar en Luxemburgo.
Esta regla excluye a aquellas sociedades controladas extranjeras: con unos beneficios contables inferiores a 750.000€; o aquellas cuyos beneficios fiscales no representan más del 10% de los costes operativos.
Se introduce una regla anti-híbridos a nivel europeo, aplicable sobre aquellos instrumentos con distinto tratamiento fiscal entre Luxemburgo y otro Estado miembro. Ante tales circunstancias, el beneficio fiscal derivado del instrumento híbrido sería neutralizado: negando su deducibilidad fiscal en caso de doble deducción; o negando, también, la deducción en supuestos de deducción sin inclusión.
Esta regla se extendería, mediante la transposición de ATAD 2, a cualquier instrumento híbrido con terceros Estados.
Se adapta y moderniza la regla general anti-abuso ya existente en el Ordenamiento luxemburgués.
La nueva redacción de esta regla establece que existiría abuso, a efectos fiscales, cuando el motivo principal, o uno de los principales, de la transacción hubiera sido evitar o reducir el impacto fiscal de forma contraria al objetivo y esencia de la norma fiscal en cuestión. Extremo que se determinaría atendiendo a su carácter no genuino, dada la ausencia de válidas razones comerciales que reflejaran la realidad económica de la transacción, considerando todos los hechos y circunstancias relevantes del supuesto.
Se actualiza también la literalidad y ámbito de aplicación del impuesto de salida. Se establece, de este modo y en supuestos en los que se vean involucrados otros Estados miembros o Estados del Espacio Económico europeo con los que Luxemburgo tuviera un acuerdo para recuperar el pago de impuestos, la opción de pagar el impuesto sobre las plusvalías latentes de forma fraccionada durante 5 años. De ejercitarse esta opción, no se exigirán ni garantías ni intereses.
El diferimiento del pago se perdería ante las siguientes circunstancias: cuando el activo o negocio fuera transferido bajo un régimen de neutralidad fiscal; cuando el activo, negocio o residencia fiscal fuera transferida a un tercer Estado; cuando el contribuyente entrara en concurso o fuera liquidado; cuando el contribuyente incumpliera el abono de alguno de los pagos fraccionados; o cuando el contribuyente no documentara anualmente que los hechos o circunstancias referidas anteriormente no han ocurrido.
Las nuevas reglas sobre la imposición de salida no entran en vigor de forma inmediata, sino que aplicaran sobre aquellas transacciones cubiertas efectuadas durante los ejercicios fiscales iniciados con posterioridad al 1 de enero de 2020.
Con la implementación de ATAD 1 nuevas medidas, hasta ahora inexistentes en el Ordenamiento luxemburgués, entran en aplicación. En particular, la limitación a la deducibilidad del gasto financiero neto, la CFC rule y la regla anti-híbridos.
Se aconseja, por tanto, que aquellos operadores españoles, tanto entidades operativas o multinacionales como fondos de capital riesgo, inmobiliarios y de deuda con presencia en Luxemburgo, revisen sus respectivas estructuras de inversión y financiación. De este modo se podrán identificar ineficiencias fiscales a paliar mediante las adecuaciones oportunas con las que garantizar que la estructura en cuestión siga siendo eficaz y ágil.
Artículo de Periscopio Fiscal y Legal: https://periscopiofiscalylegal.pwc.es/luxemburgo-implementa-medidas-directiva-anti-elusion/
Roberta Poza - Socia en el departamento de Fiscalidad Internacional
Enrique Sánchez de Castro - Abogado en el departamento de Fiscalidad Internacional
