Poco nos sorprende ya en materia tributaria, especialmente en los últimos años en los que como consecuencia de la crisis económica, ha proliferado un aluvión de medidas arbitrarias de distinto alcance.
No obstante, y una vez más, hemos pecado de ingenuos porque, lamentablemente, a lastras tradicionales del sistema tributario como la ausencia de seguridad jurídica, debemos sumar ahora un sensible incremento de la presión fiscal y, lo que sería más reprochable, una deficiente técnica legislativa. Me refiero al Real Decreto-Ley 3/2016 que bien ilustra esta afirmación ya que es criticable, cuanto menos, por varios motivos.
En primer lugar, por la inadecuación del instrumento jurídico utilizado. No puede olvidarse que el Decreto-Ley, al otorgar al Gobierno una capacidad atribuida esencialmente al Parlamento, se configura como un instrumento excepcional de producción normativa. De ahí que la Constitución exija, como presupuesto habilitante, la concurrencia de una extraordinaria y urgente necesidad. La mera alusión al déficit no debería legitimar automáticamente su uso. Salvo que reconozcamos una permanente improvisación en las distintas medidas aprobadas, difícilmente se justifica el abuso del recurso a esta controvertida figura.
Además, tampoco encontramos justificación para aprobar por Decreto-Ley las medidas que habían de entrar en vigor en 2017, puesto que había margen para tramitar una Ley ordinaria que habría tenido la misma (censurable) “retroactividad relativa” que tiene el Decreto-Ley respecto de las medidas aprobadas para 2016.
El controvertido Decreto-Ley podría ser inconstitucional además, no sólo por la inadecuación del instrumento utilizado, sino por infracción de principios esenciales de justicia tributaria. Especialmente ilustrativa resulta la lectura de la Sentencia del Tribunal Constitucional (cuestión núm. 4864-2016) sobre la “plusvalía municipal”. Además de ser la última en material tributaria, de su lectura parece más que cuestionable la reversión mínima obligatoria de los deterioros de cartera y su posible vulneración del principio de capacidad económica. Y es que recordemos que esta medida, sin duda una de las más controvertidas, aplica con independencia del ejercicio en que se dedujo el referido deterioro (sí, insistimos, sin limitación temporal) y aunque la inversión no sólo no se haya recuperado sino que puede incluso acontecer que las pérdidas sigan aumentando.
Además, ésta no sería la única tacha, sino que consideramos que la limitación a la deducción para evitar la doble imposición podría constituir una discriminación contraria al Derecho de la Unión Europea, así como una vulneración del principio de no discriminación previsto en los convenios para evitar la doble imposición suscritos por España.
Por último, centrándonos únicamente en las principales críticas que merece el texto aprobado, sorprende igualmente la limitación a la deducibilidad de las pérdidas derivadas de la transmisión de participaciones. Si las conectamos con la reversión fiscal obligatoria de los deterioros de cartera, parece que el legislador está invitando a liquidar empresas. Tan sólo convendría mantener las inversiones en aquellos casos en que se prevea recuperar en el corto plazo al menos un 25% de la inversión (coste derivado de la reversión de los deterioros fiscales).
¿Tienen sentido estas medidas? En nuestra opinión, obviamente no. Podemos seguir haciendo demagogia sobre el tipo efectivo de las grandes empresas pero con independencia de ello, no podemos olvidar que si bien éstas representan tan sólo el 2% del número total de contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades aportan más del 95% de su recaudación. No pedimos un tratamiento fiscal privilegiado pero tampoco un azote continuo. Con medidas como estas difícilmente vamos a atraer a inversores extranjeros.
La queja una vez más no es el coste recaudatorio, sino la falta de seguridad jurídica en un sistema en el que parece que todo vale. Nos escandalizamos ante el Brexit, pero igualmente difícil de explicar es que la redacción original de la nueva Ley del Impuesto sobre Sociedades sólo haya estado vigente un ejercicio y que haya sufrido modificaciones tan relevantes como las comentadas anteriormente. Si a ello le unimos el pago fraccionado mínimo aprobado por el Real-Decreto Ley 2/2016, es más que previsible que esta suscripción obligatoria de “deuda pública” española, unido a la discrecionalidad de las últimas medidas aprobadas, haga que aquellas empresas que estuviese pensando en hacer un viaje de la City a España acaben en otra estación. Probablemente con menos sol pero seguro que con tiempo más estable y, por ende, más protegidas.
Cristino Fayos, socio de Deloitte Legal
