Las denominadas sociedades interpuestas vuelven a estar de moda. Sin embargo, hoy voy a hablar tan solo de una de ellas, las denominadas sociedades patrimoniales. Ante todo, aclarar que estas cuentan con una larga tradición legislativa cuyo relato lo iniciamos en 1978 con la introducción del denominado régimen de transparencia fiscal obligatoria.
Su objetivo no era otro que el de evitar la elusión del IRPF a través de sociedades interpuestas, reconduciendo su tributación a la de sus socios mediante la integración en la base imponible de su impuesto personal de los beneficios obtenidos por las sociedades de mera tenencia de bienes, antecesoras de las hoy denominadas patrimoniales.
Este régimen fue sustituido en 2003 por el de sociedades patrimoniales cuya filosofía era muy similar al anterior ya que, si bien tributaban por el Impuesto sobre Sociedades (en adelante, IS), lo hacían a un tipo incrementado y con reglas especiales para la determinación de la base imponible que, con carácter general, se remitían a la normativa propia del IRPF.
En 2006 se suprime este último régimen y se incentiva la disolución de tales sociedades mediante la concesión de determinados beneficios fiscales.
A partir de dicho momento, surgen otras cuestiones no menores; la primera, que el diferencial de tributación entre el IRPF y el IS se ha ido incrementando poco a poco; la segunda, la exención del Impuesto sobre el Patrimonio (en adelante, IP) y la reducción en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (en adelante, ISD), con relación a la denominada empresa familiar, entre otras, la destinada al arrendamiento “empresarial” de bienes inmuebles; la tercera, la diferente normativa que resulta de aplicación para el cálculo de la base imponible según se opte por IRPF o IS; y, la cuarta, la normativa relativa a las denominadas operaciones vinculadas.
Este entramado normativo trajo como consecuencia la creación de sociedades patrimoniales con la finalidad de evitar la tributación en el IRPF y beneficiarse de la mejor fiscalidad del IS, incentivo especialmente atractivo, como siempre, para las rentas más altas.
Así pues, la constitución de sociedades patrimoniales era, y es, perfectamente lícita, utilizándose como un instrumento de planificación fiscal “no agresiva” permitida y consentida por el legislador quien, insistimos, no solo no las ha ignorado, sino que, por el contrario, ha tenido una especial preocupación por ellas; permisividad, entiéndase bien, siempre que estas se utilicen adecuadamente, en concreto, que se aplique correctamente el régimen de operaciones vinculadas y, en su caso, que exista una verdadera estructura, aunque mínima, destinada al arrendamiento económico de tales inmuebles, supuesto, este último, en el que ya no estamos ante una sociedad patrimonial, sino ante una que realiza una actividad económica y que, por tanto, se puede beneficiar de la exención del IP y de la reducción del ISD, beneficio este, que, por qué no decirlo, se consigue en ocasiones de forma abusiva con los riesgos que ello representa.
En este contexto, el art. 5.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del IS, regula el actual régimen de las “entidades patrimoniales” entendiéndose como tales las que no realizan una actividad económica y que más de la mitad de su activo está constituido por valores o que no está afecto a una actividad de tal naturaleza; régimen que contiene determinadas particularidades en su tributación que en poco se parecen a las importantes limitaciones que tanto el régimen de transparencia fiscal, primero, como el de sociedades patrimoniales, después, recogían en sus respectivas normativas.
El propio legislador legitima pues de nuevo la legalidad de tales sociedades que, insisto, proliferan, no nos engañemos, donde las rentas son más altas.
Dicho esto. ¿Es legal constituir una sociedad patrimonial? La respuesta es tan clara como categórica: sí. Cuestión distinta es si esa tributación desigual según se opte por uno u otro impuesto (IRPF o IS) es justa cuando la realidad económica que subyace en uno y otro caso es la misma: el mero arrendamiento de inmuebles. La justicia es un concepto “subjetivo”, y desde esa subjetividad, mi opinión es que dicho trato desigual plantea serios problemas de equidad y que la tributación por el IS, o, al menos, la aplicación de su tipo general, se debería limitar a los supuestos en los que exista una verdadera actividad económica. No hay que olvidar, tampoco, el diferencial cada vez mayor entre IRPF-IS que incentiva la creación de sociedades alterando los efectos redistributivos que con el IRPF se persiguen y limitan su ámbito real de aplicación a las rentas del trabajo, a la de los autónomos, y a las de menor cuantía, circunstancia, esta, de difícil encaje con la equidad. Sea como fuere, este es el deseo expreso del legislador. En consecuencia, si las sociedades patrimoniales se utilizan adecuadamente, la “ética” del mismo es su plena bendición. Si esta se quiere cambiar, hay que dejarse de proclamas morales y de códigos éticos y cambiar, sin más, la norma. Y si la norma se ha incumplido o se ha utilizado abusivamente, estamos, sin más, ante un incumplimiento legal sancionable y reprochable. Dejémonos pues de demagogia y seamos más coherentes en la aplicación de la justicia social en el ámbito tributario.
