Lo siento, pero tengo la necesidad de volver a reflexionar con relación al impuesto sobre las hipotecas. Entre otras razones, porque me equivoqué en mi pronóstico, aunque acerté en que un nuevo cambio de criterio obligaba a una inminente intervención del legislador. Pero vayamos por partes.
Lo primero de todo es lanzar una lanza en favor del Tribunal Supremo (en adelante, TS). Los cambios de criterio son habituales. Dicho esto, hay que reconocer que su criterio del 16 de octubre es un giro jurisprudencial excelentemente fundamentado y dictado, además, por Magistrados especializados en lo tributario. En cualquier caso, lo criticable no es ese "giro radical", sino la nefasta gestión. En este sentido, el "contra giro" del 6 de noviembre tampoco es criticable. Lo es la "forma" en la que se ha hecho, que ha producido un daño irreparable en la imagen de la institución. Aun así, no se puede olvidar que el origen del problema es la defectuosa técnica legislativa que los aplicadores del derecho sufrimos; aspecto del que muy poco se ha hablado y que es sobre lo que con urgencia hay que actuar. Recordemos la controversia de la fiscalidad de los Administradores, la tributación de las prestaciones por maternidad, las discrepancias en torno al concepto de motivo económico válido, el impuesto sobre la plusvalía municipal, o la disparidad de criterios en torno a la fiscalidad de las subvenciones en el IVA. No hay que olvidar que la inseguridad jurídica ahuyenta a los inversores, invita a la deslocalización de las empresas, frena la emprendeduría, paraliza las decisiones empresariales, y fomenta la desconfianza, aspectos, todos, que inciden negativamente en la economía del país. Pero de eso, ni el Gobierno ni los partidos hablan.
Por otra parte, me duele que se engañe a los españoles. Y eso es lo que ocurre cuando se nos pretende convencer de que el impuesto ya no lo pagará más el "ciudadano". Eso, con los debidos respetos, es mentira, amén de desconocer la teoría económica de los impuestos y su funcionamiento en el mercado. Como ya dije en mi anterior artículo, los impuestos, y salvo que el mercado lo impida, se repercuten inexorablemente al consumidor a través de los precios. Y eso es lo que en este caso va a ocurrir aunque lo que se aumente no sean los gastos por tramitación de los préstamos hipotecarios sino por la prestación de los muy diversos servicios que la banca presta, o ambas cosas. Pero no voy a insistir más en ello.
Comentar que la única solución para que la voluntad del Gobierno fuera una realidad era declarar la exención de la modalidad de actos jurídicos documentados, exención, eso sí, que obligaría a encontrar una solución para compensar la pérdida de ingresos que las CCAA tendrían.
Sea como fuere, la preocupación no es el ciudadano, es obvio, sino preservar la recaudación. Si el problema fuera el ciudadano, el Real Decreto Ley aprobado (RDL) tendría que haber reconocido el derecho a la devolución de lo indebidamente ingresado hasta hoy. Y de ahí mi contrariedad por el populismo y la demagogia de unos y otros que, con perdón, supera con creces la pésima gestión que el TS ha hecho en este tema; demagogia que adquiere cotas de cinismo al negar la deducción en el Impuesto sobre Sociedades (IS) del importe del impuesto, decisión que esconde el escaso convencimiento de que este no se va a repercutir económicamente a través de los precios y esa "rabia" contenida hacia un sector que parece exigir medidas tan ejemplares como absurdas. Populismo, populismo, y populismo. Populismo hasta el extremo de vulnerar el principio de capacidad económica impidiendo la deducción como gasto en el IS del impuesto satisfecho.
Detengámonos ahora en el RDL aprobado. Hay que preguntarse con qué finalidad se ha dictado. Como su propia Exposición de Motivos señala (EM), el art. 68.2 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (RITPAJD), disponía que en el caso de escrituras de constitución de préstamo con garantía, el sujeto pasivo del impuesto, en su modalidad de documentos notariales, era el prestatario. Como es ya conocido, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS, en sus Sentencias 1505/2018, de 16 de octubre, 1523/2018, de 22 de octubre, y 1531/2018, de 23 de octubre, anuló dicho precepto por considerar que tal previsión reglamentaria excedía la recogida en la ley al hablar de "aquellos en cuyo interés se expidan", expresión que había que entender hecha al prestamista. Se trata, pues, de una cuestión interpretativa. En palabras del propio legislador, los efectos anulatorios de esta sentencia "han provocado una situación de incertidumbre". Con posterioridad, el 6 de noviembre de 2018, el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del propio Tribunal acordó volver a su criterio jurisprudencial clásico en sentencia cuyo contenido todavía desconocemos. Como recuerda la EM, "esta sucesión de acontecimientos ha generado una situación de inseguridad jurídica"; situación que el legislador reitera al afirmar que "la situación de incertidumbre generada por los hechos expuestos hace necesario fijar de modo preciso un marco jurídico que establezca las reglas de una actividad mercantil tan común como el contrato de préstamo con garantía hipotecaria"; que "el Gobierno no puede desatender el mandato constitucional de garantizar a los ciudadanos sus derechos como consumidores, dentro de los que ha de entenderse el de contar con un marco jurídico estable y claro"; que "es inaplazable poner fin de manera inmediata a la incertidumbre e inseguridad jurídica generada por los hechos descritos"; o que "la indeterminación en que se encuentra el régimen jurídico aplicable", hace "preciso poner fin a dicha situación".
En este contexto, el RDL aprobado tiene una clara finalidad interpretativa en la que el Gobierno asume como propio el criterio hermenéutico que el TS mantiene en sus Sentencias del mes de octubre del presente año. La norma dictada no modifica por tanto ex novo el art. 29, sino que precisa o aclara la expresión recogida en su primer párrafo, precisión que, sin derogarlo expresamente, deja también sin efecto el art. 68.2 del RITPAJD, que hay que entender que "en ese momento" en concreto, 10 de noviembre, está expulsado de nuestro ordenamiento. No se trata pues tampoco de un cambio legislativo de criterio. Es cierto, eso sí, que el RDL deja claro que tal modificación "se aplicará a aquellos hechos imponibles que se devenguen en adelante, es decir, a las escrituras públicas que se formalicen a partir de la entrada en vigor de la norma", previsión, es obvio, que cierra la puerta a su retroactividad en lo que a su exigibilidad se refiere, cuestión que en aplicación del principio de seguridad jurídica y del de confianza legítima es correcto.
Pero ¿cierra también la puerta a la devolución de ingresos indebidos? Es obvio que con relación a hechos imponibles "pasados", el art. 29 ha de ser objeto de una adecuada interpretación; interpretación que, en opinión del TS, es la recogida en su Sentencia de 6 de noviembre, que no coincide con la que podríamos calificar como la interpretación auténtica que el legislador hace. Sin embargo, el RDL utiliza un hábil juego de palabras para cubrir bajo el manto de una modificación legislativa ex novo lo que en mi opinión es una mera precisión interpretativa en aras a garantizar la necesaria seguridad jurídica.
En efecto; la EM del RDL señala que "se modifica el artículo 29 para determinar que el sujeto pasivo, cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, será el prestamista, estableciendo así una excepción a la regla general establecida en el párrafo primero del propio artículo 29"; afirmación que no es del todo cierta ya que lo que realmente se hace no es modificarlo sino precisar su alcance; precisión, es cierto, que supone un cambio de criterio con relación al recogido en el reglamento, criterio, este último, expulsado a su vez "temporalmente" de nuestro ordenamiento; precepto, por cierto, que en ningún momento, hasta hoy, mereció la atención de ningún Gobierno ni de ningún Grupo Parlamentario.
En definitiva, las expresiones que la EM utiliza avalarían la tesis de una verdadera modificación ex novo y de una modificación en el criterio legal aplicable hasta entonces; interpretación que sí cierra la puerta a una posible devolución de ingresos indebidos y que exige interpretar también que hasta dicha fecha el art. 68.2 del RITPAJD es ajustado a Derecho. Pero si la interpretación del RDL es la de que la previsión que este último recoge es un exceso reglamentario y que la interpretación adecuada del art. 29 del Texto Refundido es la de que el sujeto pasivo del impuesto es el prestamista, es obvio que las consecuencias jurídicas son muy distintas. Recordar que de acuerdo con el art. 1.6 del Código Civil, "la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho". Y todo a expensas de conocer el contenido de la Sentencia del 6 de noviembre y al margen de la presunta responsabilidad patrimonial del Estado. En consecuencia, y a pesar de que el RDL entró en vigor el 10 de noviembre, se puede interpretar que dado su carácter interpretativo sus efectos temporales se extienden hacia atrás. Cuanto menos, hay que reconocer lo inédito de la situación. Sea como fuere, es conveniente que en el trámite parlamentario de convalidación del RDL se precisen los efectos temporales con relación a la posible devolución de ingresos indebidos, precisión necesaria para alinear el populismo de las palabras con la realidad jurídica expresada con certeza en la norma. Ahí lo dejo.
En otro orden de cosas, poco voy a comentar de la limitación como gasto deducible en el IS del impuesto sobre las hipotecas; injustificable constitucionalmente por ser contraria al principio de capacidad económica; e injustificable porque encarece los costes de las entidades y revela la impotencia de evitar lo inevitable: su repercusión a los clientes. Se ignora que si el impuesto se repercute su importe es ingreso y gasto, y que si no se repercute, aquel es solamente un gasto. Pero no; se trata de "penalizar" utilizando los impuestos con una finalidad distinta a la que constitucionalmente corresponde. Se trata de impotencia o, mejor, de populismo fiscal.
Y una última cuestión. Es curioso, pero la realidad demuestra que los impuestos que más rechazo producen son aquellos que son más visibles para el ciudadano. Son impuestos de escaso impacto recaudatorio y de poca importancia relativa con relación a los tributos que cada uno de nosotros soportamos. Pero se visualizan. Precisamente por ello, la única razón de que no se haya producido ninguna revuelta fiscal es la "invisibilidad" de los impuestos que pagamos. Si se nos dijera lo que realmente pagamos per cápita, creo que cambiaría nuestra concepción sobre muchas cosas. Y entiéndase bien; no critico la existencia de impuestos, sino la deliberada falta de transparencia sobre su real repercusión sobre el ciudadano. No le faltaba pues razón a Jean-Baptiste Colbert (1619-1683), jurista, economista y Ministro del Rey Luis XIV de Francia, al comparar los impuestos con el hecho de desplumar un ganso de manera discreta, esto es lo que el maestro Puviani definió acomo "ilusión financiera" y que mucho más tarde The Beatles denunciaron en su conocida canción Taxman.
En definitiva, a pesar de tanto revuelo, intuyo que todo seguirá igual pero con damnificados y beneficiados sobrevenidos. Como damnificados, el TS, cuya imagen se ha deteriorado, y los bancos, a los que hay que "castigar". Entre los beneficiados, el Gobierno, que con el RDL y sus declaraciones cotiza al alza, y las CCAA, que respiran tranquilas al no tener que afrontar devoluciones masivas. Y una vez más, como no, el ciudadano es el ignorado a pesar de ser también a quien se utiliza de excusa en esta gesta heroica de hacer justicia popular contra los poderosos. Ah! Y un RDL que abre importantes lagunas en materia autonómica y que es un nuevo ejemplo de inseguridad jurídica. Todo, la verdad, muy lamentable. Y lo peor, es que nos lo creemos y lo consentimos. En resumen, bochorno fiscal.
