La entrada en el blog de este mes versará sobre una cuestión controvertida que tiene afectaciones tanto en el ámbito mercantil como en el fiscal: la retribución de los Consejeros Delegados.
Fruto de la modificación operada en la Ley de Sociedades de Capital, Ley 3/2010, en adelante LSC, por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre de modificación de la misma, se incorporó en nuestro ordenamiento mercantil la nueva redacción del artículo 249, en particular en su apartado 3º en el que expresamente se indica que en aquellos supuestos en los que un consejo de Administración nombre a un Consejero Delegado con funciones ejecutivas:
“será necesario que se celebre un contrato entre este (el Consejo delegado) y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión.”
El propio artículo se encarga de detallar los elementos que se deben especificar expresamente en dicho contrato, a saber:
- Detalle de la totalidad de los conceptos por los que se pueda obtener una retribución por el desempeño de las funciones ejecutivas.
- Determinación de la indemnización por el cese anticipado de las funciones directivas.
- Cantidades que la sociedad debe abonar en concepto de primas de seguros o contribuciones a sistemas de ahorro.
- Dicho contrato deberá estar en consonancia con la política de retribuciones aprobada por la Junta General a los efectos de evitar comportamientos abusivos y discriminatorios.
Citando al Profesor Francisco Tusquets Trías de Bes en su artículo sobre “ Corporate governance y remuneración de los Administradores” incluido en el volumen especial de la Colección de la Revista Jurídica de Catalunya, la nueva configuración de este contrato obligatorio que debe existir entre la sociedad y el consejero delegado es estrictamente formal, ya que además de la propia existencia del mismo, que se deberá acompañar como anexo dentro de la documentación que se acompañe al Acta del Consejo de Administración, el detalle que se debe incorporar en el mismo es máximo y todo ello en aras al principio de información que el socio debe tener; de hecho, el citado autor defiende la necesidad de que los contratos con los consejeros ejecutivos deben ser ratificados por la Junta General, posición que no es unánime a nivel doctrinal, pero que, desde un punto de vista de seguridad jurídica, es la opción más razonable.
Pues bien, expuesto lo anterior, y teniendo en cuenta que en esta vida todo tiene una derivada tributaria, el nuevo artículo 15 e) de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por la Ley 27/2014, establece que no serán deducibles los gastos contrarios al ordenamiento jurídico, y esa mención tiene especial trascendencia en el asunto analizado ya que, caso de que la retribución del consejero delegado no esté documentada en el preceptivo contrato, dicho gasto no será deducible a efectos fiscales y por lo tanto generará la necesidad de realizar un ajuste permanente positivo en la liquidación del Impuesto sobre Sociedades.
En la misma línea argumental debemos referirnos necesariamente a las retribuciones de los administradores o miembros de consejo de Administración cuando no estén expresamente reguladas en los Estatutos Sociales, ya que el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital establece en el primer apartado que el cargo de administrador es gratuito salvo que los estatutos sociales establezcan un sistema de retribución. Ahondando más en el tenor literal de dicho artículo, el mismo incorpora otras cuestiones controvertidas en los apartados 3 y 4. Me permito transcribir a los efectos de no alternar la dicción de los mismos:
“3. El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.”
Es decir, la Junta General ha debido aprobar obligatoriamente la retribución máxima anual para todos los administradores, por lo que, una interpretación abusiva de este precepto nos podría abocar a considerar que si se adolece de dicho requisito, la retribución del órgano de administración es contraria a derecho y por lo tanto no deducible.
La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.
Y en este apartado 4º es donde se incorpora un elemento de discrecionalidad que puede generar innumerables conflictos ya que la proporcionalidad y razonabilidad de las retribuciones son conceptos jurídicos indeterminados…
En conclusión, aumento de las obligaciones formales para las sociedades con una peligrosa derivada tributaria.
Ángel María Ceniceros
