Tras la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 6 de febrero de 2014 (recurso 4808/2011, donde fija el criterio en unidad de criterio en relación a la deducibilidad de la deducción del cargo de administrador, la Agencia Tributaria ha puesto en marcha una campaña de actuaciones inspectoras con el objeto de verificar la correcta deducibilidad del gasto en el Impuesto de Sociedades de las retribuciones pagadas a los administradores de sociedades, extendiéndose a los últimos cuatro ejercicios no prescritos.
No es nuestro objetivo entrar a analizar la citada resolución sino enumerar la documentación que está exigiendo Inspección y medidas a tomar para cumplir con los preceptos exigidos por la Administración. Por último, si la sociedad no cumple con los requisitos exigidos plantearemos una alternativa de defensa.
La citada resolución del TEAC concluye que en virtud de la teoría del doble vínculo (asentada por la Sentencia Mahou de 13 de noviembre de 2008), la relación laboral de gerencia es absorbida por la mercantil de administrador. Y si el cargo de administrador no se fija como remunerado en los estatutos de la sociedad, dicha remuneración no será gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades.
Así las cosas, Inspección ha decidido iniciar actuaciones para los ejercicios no prescritos exigiendo la siguiente documentación "tipo" que puede verse en ESTE LINK
Respecto a los dos primeros puntos de esta notificación, la información que viene solicitando la Administración se vincula con los artículos 23 y 217 a 219 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
Así, en las sociedades limitadas, si la remuneración se basa en un porcentaje sobre los beneficios, dicha fórmula deberá expresarse explícitamente en los Estatutos. Si la retribución es una cantidad fija deberá determinarse en la Junta General.
En las sociedades anónimas, la fórmula de retribución deberá fijarse en los Estatutos con las limitaciones previstas en la Ley si se trata de una participación sobre beneficios.
Señalar que cuando la retribución de los administradores se fije en los Estatutos deberá constar el sistema previsto de retribución sin ser suficiente que en los Estatutos puedan aparecer varias fórmulas dejando al libre arbitrio de la Junta la determinación de cuál de ellos ha de aplicarse en cada momento (Resolución de la DGRN de 26 de julio de 1991).
Por lo que respecta a los dos últimos puntos exigidos por Inspección, debemos dirigir nuestra atención a la doctrina administrativa, en concreto al Informe de 12 de marzo de 2009 de la Dirección General de Tributos.
Es decir, se exige la inscripción contable de la retribución para que el gasto tenga naturaleza de deducible en virtud del artículo 10.3 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Finalmente, y dado sobre todo el pequeño y mediano tamaño (y carácter familiar) de la mayoría de las empresas españolas podremos encontrarnos bajo los siguientes escenarios en una entidad (los escenarios son múltiples y exigen un estudio personalizado):
1. Socio, administrador y gerente.
2. Socio y administrador.
3. Socio y gerente
4. Socio, administrador y/o gerente y trabajador.
5. Socio y trabajador.
6. Administrador y gerente
7. Administrador y trabajador.
Realizaremos las siguientes precisiones:
1. El gerente es un empleado de alta dirección que obtiene fiscalmente rendimientos del trabajo y, según Seguridad Social, debe contribuir bajo el régimen general (aclarar que la calificación en Seguridad Social y fiscal no tiene por qué coincidir, son cuestiones independientes).
2. El administrador siempre percibe fiscalmente rendimientos del trabajo (art. 17.2.e de la Ley del IRPF), pero según Seguridad Social tiene una relación mercantil, luego contribuye mediante el RETA.
En definitiva, siempre que usted tenga el cargo de Administrador junto con el de gerente (o personal de alta dirección) siempre deberá cumplir con los requisitos exigidos líneas más arriba ya que, dado que tienen funciones análogas, según la teoría del doble vínculo, la relación se califica de mercantil en lugar de laboral.
En el supuesto que usted sea administrador y/o socio de una entidad, bien es cierto que la jurisprudencia admite que pueda tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero sólo si se trata de cargos comunes u ordinarios (no cargos de alta dirección) tal y como dispone el Tribunal Supremo en, por ejemplo, su Sentencia de 20 noviembre 2002 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 337/2002).
En definitiva, fruto de las actuaciones inspectoras que están en marcha recomendamos revisar los cargos de administración, alta dirección y retribuciones por realización de trabajos comunes. En el supuesto de no cumplir con los requisitos estatutarios y/o de cumplimentación de actas, proceder a la subsanación de dichas anomalías.
Bien es cierto que las modificaciones estatutarias no pueden realizarse con efectos retroactivos, pero sí que puede subsanar el presente ejercicio 2014.
Asimismo, en el supuesto que también realice una actividad laboral en la empresa, lo que conviene sobre todo para los ejercicios 2009 a 2013, es realizar un trabajo de acreditación de las tareas realizadas y su valoración para al menos poder defender la deducibilidad de esa parte de la retribución. A su vez, este trabajo también es recomendable para el ejercicio 2014 en adelante ya que permitirá que esa parte de la remuneración no se vea retenida al tipo fijo de administrador sino al marginal de las remuneraciones del trabajo.
Rafael Robledo
Asesor Fiscal en Grant Thornton
