Hace unos días, un Ayuntamiento me invitó a que explicara la situación fiscal del transporte público de viajeros. Como muchos Consistorios, este servicio público se presta a través de concesionarios privados que cobran de los usuarios las tarifas fijadas por la Administración y perciben de esta última los fondos públicos necesarios para cubrir el déficit de explotación, esto es, la diferencia entre lo que ingresan por las tarifas y el coste del servicio. Más que un servicio deficitario, estamos, en realidad, ante un servicio público cofinanciado ya que su financiación proviene del beneficiario directo del mismo, esto es, del usuario, y de su beneficiario indirecto, esto es, de la propia sociedad.
El problema surgió hace ya algunos años cuando la Administración, en concreto, la AEAT, entendió que tales aportaciones públicas eran en realidad una subvención vinculada al precio y que, por tanto, había que repercutir sobre las mismas el IVA correspondiente.
Recientemente, la AEAT ha matizado sutilmente su interpretación y considera ahora que tales aportaciones son, más bien, la contraprestación a un presunto contrato de prestación de servicios entre la Administración Pública y el operador del transporte; interpretación que toma como referencia algunas Resoluciones del TEAC. No obstante, su consecuencia práctica es la misma que antes: hay que repercutir el IVA correspondiente.
El origen de la controversia procede de una dudosa interpretación por parte del TEAC de la denominada Sentencia Rayon D’Or, interpretación que, como es obvio, la AEAT ha aplicado.
Se olvida, no obstante, que la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo es la de que las subvenciones-dotación no se pueden considerar “subvenciones ligadas al precio de los servicios que suministra (ni) tampoco (…) como contraprestación del conjunto de operaciones que realiza la entidad (ya que la) compañía no lleva a cabo ninguna operación (…) a favor del Ayuntamiento que permita considerar las cantidades que recibe como contraprestación” (STS de 17/2/2016).
Y se olvida, también, que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea exige que para que exista una subvención vinculada al precio es necesario que exista una “ventaja” para el usuario que se traduzca en una reducción del precio del servicio que este habría de pagar en el caso de que la subvención no existiera en el marco de un mercado comparable y potencialmente posible; circunstancia esta que no ocurre en nuestro caso ya que nos encontramos ante un servicio esencial de competencia exclusiva. Este es también el criterio de la DGT que, en su Resolución V0794-11, de 28 de marzo 2011, relativa a las viviendas de protección oficial, señala que “no se cumple el requisito señalado (incidencia de la subvención en el precio de la operación), puesto que el precio de las operaciones, tratándose de viviendas protegidas, está tasado de antemano con arreglo a los precios máximos fijados por la Administración y no se ve alterado por la concesión de la subvención, de manera tal que la citada magnitud viene dada por circunstancias ajenas a la voluntad de cualquiera de las partes intervinientes en su concesión”.
Para solucionar tal conflicto, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, clarifica que no son subvenciones vinculadas al precio ni integran en ningún caso el importe de la contraprestación, las aportaciones dinerarias que, sea cual sea su denominación, y sea cual sea su forma de gestión, las Administraciones Públicas realicen para financiar la gestión de servicios públicos en los que no exista una distorsión significativa de la competencia.
Esta “clarificación” normativa, como así mismo la define su Exposición de Motivos, está siendo interpretada por la Administración como si se tratara de una modificación sustantiva de la ley vigente con efectos, por tanto, a partir de su entrada en vigor.
Tal interpretación ignora que se trata de una modificación que recoge el criterio jurisprudencial clásico del TJUE. No hay que olvidar que el concepto de “subvención vinculada al precio” es un “concepto autónomo de Derecho Comunitario”, esto es, un concepto cuyo contenido ha de ser idéntico en todos los Estados Miembros sin que ninguno de ellos tenga capacidad normativa para otorgarle un significado distinto del que se deriva de la Sexta Directiva.
En este contexto, y con la finalidad de garantizar la seguridad jurídica, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, “clarifica” el concepto de subvención vinculada al precio precisando su alcance de acuerdo con los criterios jurisprudenciales fijados por el propio TJUE.
Dada la primacía normativa que la Directiva Comunitaria tiene con relación al ordenamiento interno de cada Estado Miembro, la clarificación que el legislador hace tiene pues la vocación de que su aplicación se realice de forma homogénea de acuerdo con los criterios del TJUE.
Por tal motivo, los efectos temporales de su aplicación se han de extender a todos los periodos impositivos no prescritos.
Desde esta perspectiva, no se trata de un problema de retroactividad sino de jerarquía de normas y de primacía del Derecho Comunitario garantizando, pues, la necesaria seguridad jurídica en la aplicación de un concepto autónomo propio del Derecho Comunitario.
Es pues necesario que desde las instancias superiores se inste a aplicar adecuadamente la Directiva Comunitaria y se ponga fin a este culebrón fiscal que, lejos de constituir un supuesto de fraude, evasión o elusión, incide en los Presupuestos Públicos, no altera las Cuentas consolidadas de las Administraciones Públicas, altera la financiación local y autonómica, y altera, también, los costes de un determinado servicio público.
