Se ha afirmado en muchas ocasiones que cumplir con la ley “es fácil”. Y lo sería, sin duda, si la Administración velara por la seguridad jurídica y fuera ágil en la solución a los problemas que el día a día nos plantea, contribuyendo así a la difícil labor de quienes desean tan solo cumplir sus obligaciones con absoluta certeza.
La realidad, sin embargo, es muy distinta. Veamos sino un ejemplo muy sencillo, en concreto, el de la fiscalidad de la sociedades civiles, esto es, el de aquellas pequeñas empresas que en lugar de constituir una sociedad anónima o limitada han optado por crear una modesta sociedad, denominada “civil”, para ejercer su actividad mercantil. Se trata, normalmente, de pequeñas empresas, muchas de ellas familiares, cuya tributación hasta el 31/12/2015 se limitaba al IRPF y que a partir de 2016 tributan por el Impuesto sobre Sociedades.
Pues bien; la modificación aprobada a finales del 2014 no tendría tal vez mucha trascendencia si no fuera porque ha tenido que transcurrir más de un año para que se dicten las instrucciones y los criterios que aclaran importantes cuestiones prácticas que ante la falta de claridad de la Administración entorpecieron, y mucho, la operativa diaria de algunas sociedades civiles. De hecho, están todavía pendientes de desarrollo reglamentario algunos aspectos relativos a su régimen de disolución y liquidación a pesar de que el plazo para adoptar el acuerdo correspondiente se inició el pasado 1 de enero. En definitiva, una falta absoluta de agilidad administrativa que cada vez hace más mella en la percepción que el ciudadano tiene de su Administración.
Pero el tema no finaliza ahí. Tales instrucciones, acordes obviamente con la doctrina de la DGT, ignoran el Derecho Privado y crean más problemas de los que ya tenemos. En efecto; como si el art. 1669 del Código Civil no existiera, niegan, al menos a efectos censales, la posibilidad de que existan sociedades civiles sin personalidad, a pesar de que, recordémoslo, la propia normativa del NIF reconocía expresamente su existencia hasta su modificación en diciembre de 2015. Pues bien; la Administración ha decidido que tal situación ya no es posible y que quien desee mantener sus pactos sociales en privado no es una sociedad civil. El tema tampoco plantearía mayores problemas si, a pesar de ello, la propia Administración hubiera previsto un cierto “automatismo” para el cambio de “traje”. Y digo cambio de traje porque en ambos casos, y salvo para la Administración, lo que en realidad existe es una sociedad. Pero para sorpresa de todos, quien decida mantener sus pactos en secreto ha de disolver su sociedad y crear un nuevo ente. En definitiva, y para entendernos, no es posible transformar una sociedad civil con personalidad jurídica en una sociedad, comunidad o ente sin personalidad.
Sorprende, pues, que se tenga que disolver lo que ya se tiene, una sociedad, para crear otra nueva aunque ahora con un nombre diferente; y todo, insistimos, cuando lo que realmente existe es una sociedad civil sin personalidad jurídica de las del art. 1669 del Código Civil.
Se olvida, además, que esa nueva entidad aparecerá como tal frente a terceros ya que, por imperativo legal, contratará con su propio NIF, y no con el de alguno de sus socios, y que por tanto, se llame como se llame, se trata, en realidad, de una sociedad civil con personalidad jurídica. De hecho, y en puridad, la norma fiscal impide que exista censalmente una sociedad civil sin personalidad.
Pero no todo acaba ahí. Como la Administración parece apartarse del Código Civil y del principio de calificación recogido en el art. 13 de la Ley General Tributaria, resulta que si la empresa se pone el traje de “ente sin personalidad” o de “comunidad” tributará en el IRPF y si se pone el de sociedad civil tributará por el IS. Es decir, una misma realidad jurídica y económica, por ejemplo, una peluquería, tributará de forma diferente según decida optar por uno u otro camino a pesar de que, en ambos casos, existe una verdadera sociedad con personalidad jurídica que actúa como tal en el tráfico económico; criterio, por cierto, distinto al que sostenía la instrucción de 13/12/2015 en la que, con acierto, se reservaba la figura jurídica de la comunidad a los supuestos de mera conservación y aprovechamiento (art. 392 del C. Civil), y la de la sociedad a los de ejercicio en común de una actividad económica (art. 1669 del C. Civil); criterio, eso sí, presuntamente contrario a la doctrina de la DGT que parece olvidar que una comunidad de bienes que como tal ejerce el comercio es una sociedad, que una sociedad civil sin personalidad jurídica es una sociedad, y que los contratos son lo que son y no lo que dicen ser. Es cierto, no obstante, que a pesar de que esta es la cuestión nuclear, la DGT no valora en ningún caso si lo que existe en realidad es una sociedad o una comunidad y se limita a resolver en función de lo que se le consulta. Criterio, pues, confuso y que, mucho nos tememos, va a ocasionar más perjuicios que beneficios.
Total, un verdadero despropósito jurídico además de una falta de agilidad en la resolución de los problemas, en una cuestión que, además, hasta hoy, era pacífica. Lamentablemente, pues, la inseguridad jurídica sigue su carrera ascendente y así es difícil, muy difícil, pretender cumplir con la necesaria certeza.
Antonio Durán-Sindreu
Socio Director
Profesor de la UPF
Artículo Publicado en Expansión (31/03/2016)
