Se acabó la discusión. Si usted es autónomo y participa en una sociedad que presta servicios profesionales, lo que cobre de ella por la realización de su trabajo lo será en concepto de rendimientos de actividades económicas.
Así lo establece el proyecto de Ley que reforma el IRPF y que entrará en vigor el 1 de enero de 2015. Las repercusiones fiscales pueden intuirse fácilmente: el socio- trabajador debe emitir una factura a su empresa por tales actividades económicas con la preceptiva repercusión del IVA (normalmente al tipo general del 21%). Ello conllevará además otras obligaciones formales para el socio- trabajador tales como el alta en el censo de empresarios, llevanza del libro de facturas, presentación en Hacienda de sus declaraciones tributarias periódicas… Como parte positiva está la posibilidad de una mayor deducción de gastos en el seno de una actividad económica.
Ya hace unos años, Hacienda se planteó si los servicios prestados por un socio, con cierto control en la sociedad, a su sociedad originaban retribuciones del trabajo o de actividades económicas. Hasta ese momento la situación no planteaba demasiados inconvenientes dado que era habitual y estaba enormemente extendido en las PYMES españolas que los socios fuesen a su vez trabajadores de sus sociedades percibiendo, como un trabajador más, su correspondiente salario a través de una nómina.
A raíz de determinados requerimientos por parte de la Agencia Tributaria, muchos socios- trabajadores empezaron a dudar sobre la necesidad o no de facturar por sus servicios a las sociedades en las que participaban o mantener la situación originaria en la cual cobraban de la empresa a través de una nómina (con la retención correspondiente “según tablas”).
El fundamento en el que Hacienda se basaba para calificar esos rendimientos como de actividades económicas era claro y tenía el aval del Tribunal Supremo: salvo supuestos excepcionales no es razonable que el socio “dominante”, con control, de una sociedad pueda contratarse laboralmente a si mismo, de ahí la inaplicación del régimen puramente laboral entre el socio y la sociedad. Pero, ¿Cuándo se podría decir que un socio era “dominante”, tenía control? ¿Si tengo un 20% de participación, un 15%, un 35%...?
La clave era la existencia o no de las notas de dependencia y ajeneidad: si se daban esas notas nos encontrábamos ante una relación laboral generadora de rendimientos del trabajo; si no de daban no cabía relación laboral generándose para el receptor de las rentas un rendimiento de actividad económica.
Por ello, había que acudir a cuestiones de hecho para poder dar una correcta calificación a la relación entre el socio y la sociedad de ahí que no fuese fácil en ciertos supuestos estar tranquilo actuando de una manera u otra dado que nada objetivo y claro permitía diferenciar el tipo de relación. Es decir, existía una importante inseguridad jurídica.
Si es cierto que existen indicios a los que acudir para que la solución no dependa de lanzar una moneda al aire. Los indicios de dependencia más habituales son la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones, la inserción del trabajador en la organización del trabajo del empleador o empresario que se encarga de programar su actividad y la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.
Asimismo, otros indicios comunes de la nota de ajeneidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados, la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como la fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicaciones de personas a atender, el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo, y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.
Por otro lado, como argumento esencial a la hora de calificar un servicio o trabajo desempeñado para una entidad como una operación sujeta a IVA por no concurrir las notas esenciales de ajeneidad en el trabajo y dependencia, la jurisprudencia ha considerado la condición del socio como un indicio significativo de la inexistencia de las notas de dependencia y ajeneidad ya que como consecuencia de la participación en la entidad y, por tanto, de la condición de socio en la misma, participa en las decisiones sobre la organización de la actividad desarrollada por la entidad, asumiendo riesgos y diluyendo de esta forma las notas de dependencia y ajeneidad que pudieran existir. Evidentemente, a mayor participación, más posibilidades de que la Administración emplease el criterio comentado.
Téngase además en cuenta que Hacienda cuestionaba cualquier relación sociedad- socio no estatutaria sin que necesariamente se diese lugar entre sociedades con una actividad profesional.
Pues lo dicho, se acabaron las dudas, las cuestiones de hecho y demás parafernalia. El artículo 27 de la Ley del IRPF tras la reforma señalará: “No obstante, tratándose de rendimientos obtenidos por el contribuyente procedentes de una entidad en cuyo capital participe derivados de la realización de actividades incluidas en la sección Segunda de las Tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas, aprobadas por el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, tendrán esta consideración cuando el contribuyente esté incluido, a tal efecto, en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, o en una mutualidad de previsión social que actúe como alternativa al citado régimen especial conforme a lo previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados.”
Por ello, a modo de conclusión, si usted:
1. Participa en una sociedad (indiferente el porcentaje de participación), 2. que realiza actividades profesionales (sección segunda de las tarifas del IAE), 3. y cotiza en autónomos (¡ojo! a las presunciones de la disposición adicional vigésimo séptima de la Ley General de la Seguridad Social para el “encuadre” en este régimen) o mutualidad alternativa, no puede recibir una nómina de la sociedad dado que está usted recibiendo un rendimiento de actividad económica debiendo emitir una factura a la sociedad con el IVA correspondiente y cumplir las restantes obligaciones formales de cualquier empresario individual.
Francisco Soto Balirac
