Tal como expusimos en un artículo anterior el incremento de obligaciones regulatorias como consecuencia de la política de un Estado que se limita a ser «garante de riesgos» ha supuesto —entre otras muchas cosas—, que los asesores mercantiles y fiscales se encuentren en el punto de mira tanto del legislador, como de los tribunales.
La pretendida «tolerancia cero» a la corrupción o la avidez de seguridad en una sociedad globalizada y cibernética, permite constatar que cada vez son más los profesionales investigados y procesados penalmente. Y, centrándonos en el caso de los asesores mercantiles y fiscales, detectamos que los procedimientos se inician o bien porque la Fiscalía o la Agencia Tributaria inician de oficio el procedimiento contra los abogados, o bien porque la estrategia de defensa del cliente pase por descargar su propia responsabilidad en la de su asesor legal.
La pregunta que surge entonces es: ¿Qué puede hacer el asesor legal para evitar verse incurso en un procedimiento penal? Aunque la respuesta no es cerrada, a continuación, apuntamos algunos consejos prácticos que conviene tener en cuenta.
La primera vía de protección que tiene el asesor legal es la de poder defender la legalidad de la operación investigada. Ello descartaría la responsabilidad penal del asesor, al no ser apreciable la responsabilidad penal de su cliente. Un ejemplo de estos casos son los de ingeniería fiscal o financiera tendente a optimizar el beneficio en operaciones de carácter especulativo, que no son delictivos (STS 11/3/2011). En los supuestos analizados opera el principio de accesoriedad limitada, en virtud del cual sólo se puede participar en el delito de otro como inductor, cooperador necesario o cómplice si existe un delito del autor directo.
En cambio, cuando la legalidad de las operaciones investigadas queda descartada, la defensa de los asesores legales pasará en muchos casos por defender la neutralidad de las conductas del profesional. Las referidas conductas neutrales engloban todos aquellos actos cotidianos que son socialmente adecuados. (Tesis acogida por la jurisprudencia, paradigmáticamente a partir de la STS 8/4/2008).
Junto a la teoría de los actos neutrales, otra línea de defensa es el principio de confianza. En su virtud, el asesor podrá alegar que actuó de un modo diligente. Como mínimo, habrá de constatarse que se han cumplido las obligaciones vinculadas al ejercicio de la profesión: identificación cliente, actividad, medidas KYC. Lo cual quedará reforzado si, además, puede demostrarse que el cliente y las operaciones investigadas han pasado otros filtros anti-blanqueo, tales como, la inscripción en el Registro Mercantil, la realización de determinadas operaciones ante notario, o la circulación del capital a través de entidades bancarias nacionales con altos estándares antiblanqueo reconocidos en el sector.
En línea de lo expuesto, podría afirmarse que el asesor fiscal o mercantil que instrumente su actividad en atención a cuanto acaba de exponerse verá minimizadas las posibilidades de ser imputado por operaciones de sus clientes. Algo que concuerda con la jurisprudencia de los tribunales españoles, en cuya virtud se admite que no es posible exigir al asesor legal un insoportable deber de examen sobre las intenciones del obligado tributario (Auto AP León 21/2/19, SAP Córdoba 11/5/2010; SAP Badajoz 11/4/13).
En conclusión, consideramos que —a la vista de las crecientes obligaciones regulatorias en materia fiscal/mercantil y en línea con las principales líneas de defensa propuestas—, el asesor legal debe anticiparse a los problemas que se le pudieran plantear, precostituyendo prueba suficiente de la que valerse ante un eventual procedimiento penal.
Para ello, nos permitimos concluir este post mediante la sugerencia de una serie de “protocolos” o recomendaciones prácticas, que convendría que los asesores jurídicos incorporasen a su dinámica de trabajo. A saber:
Eulàlia Puig, abogada penalista en Molins Defensa Penal – epuig@molins.eu
Dra. Beatriz Goena, abogada penalista en Molins Defensa Penal y consultora académica – bgoena@molins.eu
