Como es sabido, en España, en supuestos de adquisiciones lucrativas, tanto mortis causa como inter vivos, la normativa autonómica suele ofrecer unas ventajas en forma de deducciones o bonificaciones que reducen la factura fiscal.
Obviamente, si cuando interviene un no residente no se puede aplicar la normativa autonómica y se aplica simplemente la normativa estatal española, no será posible utilizar dichas reducciones y el importe a pagar será mayor.
¿Es esto discriminatorio?
Sí, según ya señaló el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE- (sentencia de 3/9/2014 asunto C-127/12). Y lo es porque según recoge la citada sentencia, esta situación atenta al derecho a la libre circulación de capitales recogido en el artículo 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
A consecuencia de esta sentencia, España se vio obligada a modificar la Ley del Impuesto de Donaciones y Sucesiones y de paso también, y en el mismo sentido, la ley del Impuesto sobre el Patrimonio.
Pero el cambio se limitó sólo respecto a los residentes en la Unión Europea -UE- y al Espacio Económico Europeo -EEE-. Por tanto, la normativa no se modificó en relación con los residentes de terceros países, como sería el caso de los habitantes en el Principado de Andorra.
Como los mismos tribunales europeos en varias sentencias (vg asunto C-181/12 entre otros), ya habían determinado que la libre circulación de capitales también afectaba a los residentes de países terceros, en España se fueron presentando recursos por parte de residentes de Estados que se sentían discriminados por la normativa insuficientemente modificada.
Finalmente (la justicia es lenta pero avanza, aunque a su propio ritmo), la sección 5ª del Tribunal Supremo resolvió en varias sentencias que la emitida por el TJUE también amparaba a los residentes en terceros países (SSTS 242/2018 de 19 de febrero de 2018, 488/2018 de 21 de marzo de 2018 y 492/2018 de 22 de marzo de 2018).
¿Final feliz y polémica cerrada? Pues sí y no. Porque recientemente se han producir dos novedades: una de fría y otra de caliente.
Empezamos por la fría: un auto de fecha 12 de diciembre de 2018 de la sección 2ª del Tribunal Supremo ha admitido un recurso de casación (recurso 6314/2018) para analizar la legalidad o no de una liquidación tributaria a la que se había aplicado la norma discriminatoria.
La pregunta es: ¿pero esto no es un tema ya resuelto?
Pues no del todo. Resulta que ahora la Sección 2ª, a quien por especialización corresponde juzgar asuntos que versen sobre normas discriminatorias, considera, que es a ella a quien corresponde dictar jurisprudencia en esta materia -y no a la Sección 5ª, que tiene atribuida la especialización sobre materia de responsabilidad patrimonial del Estado legislador y es la emisora de las tres sentencias antes citadas-, pudiendo -como el propio auto admite-, matizar, precisar o incluso corregir si fuera el caso, a la jurisprudencia ya existente (y por tanto, haciendo clara referencia a las dos sentencias antes mencionadas que aparentemente ya habían hecho Jurisprudencia).
Para terminar de inquietar a los interesados, recordar que el criterio de especialización ya fue invocado en la famosa sentencia del Pleno del Tribunal Supremo en relación a la conocidísima polémica de quién era el sujeto pasivo (la entidad financiera o el prestatario) del impuesto en las hipotecas, con el triste final conocido por todos.
Acabamos por la caliente: un día antes del auto del Tribunal Supremo (tal vez si llegan a saberlo habrían esperado a sacarla !!), la propia Dirección General de Tributos -DGT- emitió la consulta vinculante 3151 -18 en la que reconoce, literalmente, que la exclusión de la normativa española al acceso del residentes extracomunitarios o fuera del EEE a las bonificaciones y deducciones autonómicas es contraria al derecho europeo, y confirmando que no se ha de aplicar la ley declarada incompatible con el derecho de la Unión Europea no sólo a los tribunales sino también dentro de las Administraciones públicas, tal como recogen sentencias del TJUE (22/6/89 o 9/9/03) o la propia Ley General Tributaria española (donde el artículo 7 regula la primacía y efecto directo del derecho comunitario respecto del nacional incluso cuando esta norma aún no ha sido desplazada o sustituida por una alta dentro del ordenamiento interno). Más claro, el agua.
Esta consulta, además, resuelto algunas dudas de gestión tales como cuestiones de interpretación de la normativa aplicable (señalando a adoptar la actualmente vigente para los residentes de la Unión Europea pero sin tener en cuenta la exclusión que se hace a terceros países), o quién es el organismo competente para la exacción del impuesto, del que llega a identificar, incluso, su dirección.
Por cierto: ¿de dónde cree que era residente quien realizó la consulta 3151-18 en la DGT española? Damos pistas: era residente de un Principado que se encuentra en el corazón de los Pirineos.
Nuestra conclusión, es qué vista la opinión de la Administración española, con la jurisprudencia europea reiteradamente a favor, y con tres sentencias del Tribunal Supremo muy claras, sorprende la admisión a trámite de un recurso de casación que puede replantear nuevamente toda la cuestión.
Sólo podemos pues recomendar la aceleración de los trámites por parte de aquellos interesados en aplicar directamente la normativa europea en España ahora que todavía está claro cuál será el proceder administrativo.
