Todo el lío se desencadenó a raíz de la sentencia Mahou, de 13 de noviembre de 2008, en relación con las retribuciones percibidas por los administradores.
En este sentido, había debate sobre la posibilidad de que los administradores pudieran ejercer una actividad ordinaria retribuida, al margen de su función de administrador y, también, sobre la deducibilidad fiscal de las retribuciones percibidas por dicha actividad ordinaria. La posibilidad en cuestión ha sido reiteradamente admitida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.
Al hilo de esta jurisprudencia, la propia Dirección General de los Registros y del Notariado ha admitido, en su reciente Resolución de fecha 10 de mayo de 2016, la inscripción de unos estatutos sociales en los que el cargo de Administrador no se retribuye, pero sí se contempla en los mismos la remuneración de los trabajos ordinarios que dicho administrador realiza para la compañía.
A este respecto, la Dirección General de Tributos (DGT) en sus últimas resoluciones vinculantes viene aceptando la deducibilidad en el IS del gasto derivado de una retribución satisfecha al socio, que además es administrador, por el desempeño de un trabajo de carácter digamos “ordinario”.
Lo expuesto en los párrafos anteriores debe asociarse con lo dispuesto por el nuevo artículo 15.e) de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, que establece que, para que no se considere liberalidad la cantidad pagada a un administrador por el desempeño de un trabajo ordinario, es preciso que se disponga de un contrato de carácter laboral con la entidad.
Por si fuera poco, a todo ello se une la obligación, en materia de precios de transferencia, de que las retribuciones de los socios y administradores de una sociedad sean a precio de mercado.
A propósito de lo anterior, el artículo 18.6 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades establece la famosa regla, en virtud de la cual, a grandes rasgos, si la retribución de los socios de una sociedad de profesionales equivale al 75 por ciento de los beneficios de la misma, dicha retribución se considera de mercado.
Dicha regla, en teoría de aplicación voluntaria por parte del contribuyente, está siendo utilizada por la Inspección, en no pocos procedimientos tributarios, como una norma de obligado cumplimiento.
Así, el razonamiento de la Inspección consiste, básicamente, en que el servicio que presta el socio persona física a su sociedad profesional tiene prácticamente el mismo valor que el servicio que presta esta última al cliente final. En definitiva, viene considerando la Inspección que la sociedad no aporta valor añadido a la prestación de dichos servicios por parte del socio y, por ende, el margen del beneficio que debe atribuirse a la compañía no puede ser significativo, es decir, a lo sumo entre un 5 y un 15 por 100.
Este criterio, en la práctica, ha sido adoptado por la DGT y por el Tribunal Económico- administrativo Central. De algunas de sus resoluciones se puede colegir que, fuera de la regla de imputación del artículo 18.6 de la Ley del el Impuesto sobre Sociedades, no existe otra forma mejor de valorar la retribución socio-sociedad profesional.
Por su parte, los Tribunales en no pocas ocasiones rechazan incluso la aplicación de la regla del 75%, cuando la sociedad interpuesta carece de medios materiales y humanos. Ello supone, en la práctica, que se le impute a la persona física el 100 por cien de los beneficios, y que incluso se le niegue la deducibilidad de determinados gastos que fueron registrados como tal en la sociedad.
Sin lugar a dudas, dicho criterio atenta, entre otras cosas, contra la libertad de ejercicio de una actividad profesional a través una sociedad, así como contra la libertad que tiene un individuo de proteger su patrimonio personal y de limitar su responsabilidad ante terceros. Además, carece de sentido que se obligue a descapitalizar la sociedad.
A mayor abundamiento, alguien debería tener en cuenta que el hecho de realizar una actividad profesional a través de una sociedad no supone, inevitablemente, que lo que se pretenda sea reducir la factura fiscal. Debe reseñarse que el actual tipo del Impuesto sobre Sociedades es el 25 por ciento y que el tipo efectivo de una ulterior distribución de dividendos (si el socio quiere ponerse el beneficio en su bolsillo) oscila entre un 19 y un 23 por ciento. 25 por ciento más 23 por ciento, pues a mí me da un 48 por ciento…
Por David Sardá
Informe de BDO sobre las claves jurídicas de consejeros ejecutivos
