Según la información publicada recientemente en Expansión el grupo estadounidense de comercio online Amazon está constituyendo sucursales tanto en España como en otros países europeos, y ha comenzado a anotar los ingresos generados en estos últimos en lugar de canalizar toda la facturación hacia Luxemburgo para reducir su carga fiscal. Otras multinacionales de la talla de Apple, Starbucks y Google podrían seguir sus pasos.
Lo cierto es que ese es el objetivo que se ha propuesto la OCDE con su proyecto dirigido a evitar la erosión de bases imponibles y la deslocalización de beneficios (“BEPS” por sus siglas en inglés). Es decir, que las multinacionales tributen efectivamente en los países en los que generan negocio por la parte proporcional correspondiente a la presencia que tengan o actividad que lleven a cabo en cada país.
Un aspecto muy relacionado con lo anterior es el relativo a la existencia de establecimientos permanentes en los países en los que una entidad no residente puede estar operando. Hasta la fecha, la existencia de un establecimiento permanente en un país venía determinada bien por la realización de todo o parte de la actividad de la multinacional desde un lugar fijo de negocios en dicho país o bien por contar en el mismo con un agente dependiente. Sin embargo, la instauración de la economía digital, consistente en la posibilidad de poder prestar servicios o vender productos en tiempo real a través de la red está revolucionando la forma de hacer negocios, dando en determinados casos lugar a situaciones no previstas por las normas tributarias y, por tanto, produciendo escenarios de desimposición.
A este respecto, la acción séptima del proyecto BEPS va encaminada a evitar estructuras o acuerdos cuyo objeto sea evitar artificiosamente la existencia de establecimientos permanentes. Este análisis se efectuó sobre la base de estructuras “artificiosas” identificadas por las administraciones tributarias a nivel internacional, centrándose sobre todo en los siguientes aspectos.
Ventas a través de comisionistas
Acuerdos por los cuales una entidad (comisionista) vende los productos a otra entidad (comitente) en un Estado en el que ésta no es residente a efectos fiscales (Estado de la fuente). Tradicionalmente, se ha tratado de evitar que el comisionista constituyera un establecimiento permanente del comitente no concediéndole formalmente capacidad para contratar en nombre y por cuenta de éste último. De este modo, dado que el comisionista no era propietario de los productos vendidos en el Estado de la fuente, dichas ventas no tributaban en este último; sino que sólo tributaba la comisión percibida por el comisionista.
Por ello, el equipo de trabajo encargado de la acción séptima del proyecto BEPS propondrá un cambio de criterio, según el cual ya no primará que el agente dependiente o comisionista tenga capacidad para vincular al comitente y habitualmente ejerza esa actividad. Al contrario, siempre que un intermediario lleve a cabo actividades en el Estado de la fuente que den lugar a la formalización habitual o reiterada de contratos en éste último, se considerará que el comitente tiene un nexo suficiente con ese Estado, que permitirá la tributación en éste último, salvo cuando el comisionista actúe como agente independiente.
Uso abusivo de las exenciones por actividades auxiliares o preparatorias
El apartado cuarto del artículo 5 del Modelo de Convenio de la OCDE recoge una lista de actividades que, a pesar de constituir un lugar fijo de negocios, no tienen la consideración de establecimiento permanente por tratarse de actividades auxiliares o preparatorias.
A este respecto, el equipo de trabajo de la OCDE propone someter a todas las actividades auxiliares enumeradas en la lista del apartado cuarto, antes citado, expresamente a la condición de que todas ellas tengan precisamente esa naturaleza para que opere la exención. De modo que en aquellos casos en que una actividad a pesar de estar en la lista de actividades auxiliares o preparatorias constituya el negocio principal de la entidad existirá un establecimiento permanente.
A su vez, dado que el término de “actividades auxiliares o preparatorias” es un concepto jurídico indeterminado, el equipo de trabajo de la OCDE acordó incrementar el número de ejemplos en los Comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE, con la finalidad de explicar mejor el mismo.
Estrategias destinadas a evitar la fragmentación de contratos e imputación de beneficios
Se propondrán mecanismos encaminados a evitar que entre partes vinculadas se produzcan acuerdos que pretendan fragmentar artificialmente las actividades llevadas a cabo en el Estado de la fuente con la finalidad de evitar la existencia de un establecimiento permanente. Estos mecanismos consistirán en analizar, por un lado, el principal objetivo perseguido con los contratos suscritos por las partes con la finalidad de comprobar si vistos en su conjunto podrían constituir contrato global que ha sido fragmentado.
Por otro lado, se sustituirá la referencia a entidades asociadas por el de entidades conectadas que se introducirá como novedad en los Comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE y que, en aras de simplificar, se puede resumir como aquella persona o entidad que ostente al menos un 50% de los derechos de voto y del capital social en otra entidad.
En relación con la imputación de beneficios al establecimiento permanente, el equipo de trabajo de la OCDE, como no podía ser de otra manera, se remite a las conclusiones que se alcancen por los equipos de trabajo en materia de precios de transferencia, entre otros.
Próximos pasos
Está previsto que el equipo de trabajo de la OCDE, encargado de la ejecución de la acción 7ª, mantenga una reunión definitiva los días 22 a 26 de junio de 2015 en la que se aprobará el segundo borrador de los Comentarios al artículo 5 del Modelo de Convenio de la OCDE, aquí descrito. La propuesta final se remitirá al Comité de Asunto Fiscales para su valoración. Se espera que la mayor parte de los cambios sugeridos acaben trasladándose al Modelo de Convenio de la OCDE y consecuentemente a los Convenios de doble imposición suscritos a nivel internacional. Para ello, el 27 de mayo de 2015 se ha constituido un equipo de trabajo que se encargará de elaborar un instrumento multilateral que permita implementar estas medidas sin tener que renegociar los convenios de doble imposición actualmente en vigor. Por el momento, este equipo de trabajo está compuesto por representantes de más de 80 países, entre ellos España.
Con independencia de lo anterior, es preciso tener en cuenta que algunos Estados, como España y algún otro socio comunitario, ya están introduciendo muchos de los cambios que se están sugiriendo a nivel del proyecto BEPS. Por lo tanto, las empresas con presencia internacional deberían empezar ya a revisar las actividades que realizan fuera de España a la luz de estos nuevos parámetros, para poder tomar las decisiones que consideren pertinentes.
Autor: Eugenio García Pérez | Fiscal
Fuente: BDO - Coordenadas http://www.bdo.es/Blog-Coordenadas/Ver-post/ocde-lucha-contra-el-fraude-fiscal
