Recientemente se han publicado distintas leyes en materia mercantil y fiscal que intentan aportar transparencia sobre las remuneraciones de directivos y consejeros pero, por el momento, lo que sí han conseguido es reabrir un debate en el ámbito laboral que hasta ahora parecía cerrado: la teoría del vínculo.
Es decir, ¿es posible que una misma persona tenga dos relaciones con su empresa? ¿una relación laboral especial de alta dirección y otra mercantil por ser miembro del Consejo de Administración?
Así, las principales novedades que afectan a esta cuestión se encuentran incluidas en:
- Ley 31/2014 de 3 Diciembre que modifica la Ley de Sociedades de Capital.
- Ley 27/2014, de 27 Noviembre, del Impuesto de Sociedades.
- Ley 26/2014, de 27 Noviembre, que reforma el artículo 27.1 del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas.
Desde la perspectiva mercantil la nueva redacción del artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital impone la obligación de celebrar un contrato por escrito entre la sociedad y el miembro del consejo que sea nombrado consejero delegado o a quien se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título.
Así, surgen dudas que entran de lleno en el ámbito laboral, si el consejero delegado tenía un contrato como alto directivo previo, ¿sirve ese contrato anterior? o ¿debe celebrarse un contrato nuevo?
A falta de interpretaciones judiciales o administrativas sobre esa nueva obligación societaria, dada la novedad de la norma, nuestra recomendación es que los Altos Directivos que compaginan tal posición con un cargo en el Consejo de Administración revisen sus contratos de modo que confirmen, que:
- Sus retribuciones están aprobadas por el propio consejo de administración según los nuevos requisitos legalmente exigidos para su validez.
- Que todas las retribuciones pactadas que percibe se encuentran debidamente incluidas en dicho contrato.
- Que la naturaleza de su relación con la sociedad (laboral de alta dirección o mercantil) no afecta a los pactos alcanzados en materia de retribuciones o, especialmente, a las indemnizaciones por cese que pueda tener acordadas.
Hasta ahí más o menos la novedad parece estar controlada desde la perspectiva laboral.
Ahora bien, si nos fijamos en la nueva redacción del artículo 15.e) de la Ley del Impuesto de Sociedades, ésta parece diferenciar las funciones de alta dirección de las de administración que desempeñan los administradores y, eso, sí es una gran novedad y afecta al ámbito laboral.
De este modo, parece que el legislador “tira por tierra” la interpretación que se venía realizado desde 2011 sobre la base de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta de lo Social, de 24 de mayo de 2011, dictada en unificación de doctrina, que estableció, sin género de dudas, que el nombramiento como administrador de un Alto Directivo mercantilizaba su relación, extinguiendo cualquier relación laboral anterior.
Como consecuencia de esta sentencia la Agencia Tributaria ha venido considerando desde 2011 que los ingresos de un Alto Directivo que formaba parte del órgano de administración debían tratarse como retribución de administradores y eso suponía la imposibilidad de deducir del Impuesto de Sociedades dicha retribución si no estaba recogido en los Estatutos Sociales que el cargo fuera remunerado.
Pero la trascendencia de este cambio supera el ámbito fiscal, ya que viene a normativizarse por primera vez esa posible dualidad del vínculo al identificar la existencia de “funciones de alta dirección”. Por lo que sin duda alguna se plantea, desde la perspectiva laboral, la resurrección de la antigua discusión sobre si es posible defender que un Alto Directivo que sea también miembro del Consejo de Administración tiene dos relaciones con la compañía o una sola, mercantil, que absorbe a cualquier otra.
Realmente, lo único cierto es que la sentencia del Tribunal Supremo era muy clara y la actuación de la Agencia Tributaria también la confirmaba en el sentido de mercantilizar la relación del Alto Directivo.
Por ello, y a falta nuevos criterios interpretativos validados judicialmente, debemos recomendar aplicar un criterio conservador y mantener el criterio hasta ahora existente.
Desde la perspectiva del encuadramiento en Seguridad Social cabe destacar que ninguna modificación se ha operado por lo que dicho encuadramiento seguirá dependiendo, esencialmente, del porcentaje de participación en la sociedad y del ejercicio de funciones de dirección y gerencia. Funciones que, recordemos, la Seguridad Social presume que se desempeñan por el mero hecho de ser miembro de un Consejo de Administración.
No obstante, debemos señalar que la modificación del art. 27.1 LIRPF también afecta a la nueva obligación de los socios trabajadores, que les corresponda quedar encuadrados en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), de darse de alta en el IAE (Impuesto de Actividades Económicas) y emitir la factura correspondiente por sus servicios profesionales.
Ciertamente no es posible aportar una solución general a todas las preguntas que se plantean en este artículo, pero sí es posible encontrar soluciones a cada situación concreta, por lo que llegado el caso, aquellos trabajadores, directivos y/o socios que sean nombrados miembros de los consejos de administración de las compañías donde presten sus servicios, conviene que revisen su correcto encuadramiento en Seguridad Social y tengan muy en cuenta qué puntos deben quedar expresamente recogidos y blindados en sus contratos, en previsión de escenarios de conflicto, de manera que no queden despojados de argumentos para intentar hacer valer sus derechos dentro de la jurisdicción laboral.
Por Nieves Arias
