Asesoria & Asesores Fiscales

Como es conocido, desde el año 2015 y con la entrada en vigor de la nueva Ley del Impuesto sobre Sociedades, Ley 27/2014, de 27 de noviembre, se produjo una importante modificación dentro del régimen especial de consolidación fiscal que permite la formación de nuevos perímetros de consolidación a la hora de aplicar el citado régimen a aquellas sociedades participadas, directa o indirectamente, a través de sociedades no residentes en territorio español.

Eso sí, exigiendo para la sociedad no residente que se encuentre gravada por un impuesto idéntico o análogo al Impuesto sobre Sociedades español, y siempre que no sea residente en un territorio que ostente la consideración de paraíso fiscal.

Dicha modificación se producía como consecuencia directa de diversos pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea en los que se ponía en cuestión regímenes de consolidación fiscal similares al español en otros países de la UE, y especialmente en el pronunciamiento evacuado el 12 de junio de 2014 por el citado Tribunal (asunto C39/2013) en el que cuestiona que sociedades hermanas residentes en un mismo país no pudieran acogerse a la consolidación fiscal por el mero hecho de que las participaciones se ostentaran indirectamente a través de una sociedad residente en otro Estado Miembro.

Dichos pronunciamientos concluyeron que la normativa vigente en Estados Miembros con una legislación prácticamente idéntica a la nuestra vulneraba sin el menor tipo de duda el principio de libertad de establecimiento recogido en los artículos 49 y 54 del TFUE (Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).

En este sentido, debemos recordar que el Derecho comunitario prevalece sobre el Derecho nacional y el principio del efecto directo permite la invocación directa de esta normativa europea en aquellos casos en que no se produce la trasposición a la normativa interna.

Asimismo, la citada sentencia no hace mención alguna sobre el horizonte temporal de sus efectos, por lo que podría entenderse que los mismos se producen desde el mismo momento en que la norma entró en vigor al ser considerada como contraria a Derecho.

Bajo estos parámetros, tras el pronunciamiento del TJUE y agravado por el cambio de la normativa interna, fueron diversos los grupos societarios que se plantearon una posible aplicación retroactiva del régimen de consolidación fiscal en aquellos casos que se veían excluidos por la anterior normativa, pero que se veían amparados por los pronunciamientos de los tribunales europeos.

Pues bien, pese a que en un primer momento la AEAT había venido desestimando los procedimientos de rectificación de autoliquidaciones, el reciente pronunciamiento del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha de 8 de marzo de este mismo año, viene a validar los procedimientos iniciados por estos grupos internacionales que se veían claramente perjudicados por la anterior redacción de la norma.

Es decir, se valida la aplicación con carácter retroactivo de la consolidación fiscal en aquellos años que no se encontraran prescritos desde el punto de vista fiscal, lo que en algunos casos puede suponer un importante ahorro impositivo al aprovechar los beneficios fiscales que ofrece el régimen como la aplicación de las BINS generadas en el propio grupo, compensación de resultados de las distintas compañías del grupo, reducción de las obligaciones en materia de precios de transferencia o el diferimiento en operaciones intragrupo, etc.

Por lo que respecta a los requisitos formales que se establecen para la aplicación del citado régimen (actualmente adopción del acuerdo por esta opción por parte del Consejo de Administración u órgano equivalente con anterioridad al primer ejercicio impositivo de aplicación), el propio pronunciamiento señala que ante la invocación retroactiva del régimen, avalada especialmente por la sentencia de 12 de junio de 2014 del TJUE, no puede exigirse el cumplimiento de este formalismo, dado que de hacerlo se desvirtuaría completamente el criterio asentado por los tribunales europeos. De esta manera, se salva así un requisito cuya inobservancia en la actualidad conlleva importantes sanciones.

Por lo tanto, tras este primer pronunciamiento favorable por parte del TEAC y teniendo en cuenta que para algunos grupos aún existen ejercicios no prescritos (ejercicios 2013 y 2014) que pueden ser objeto de rectificación por parte del contribuyente, sería del todo conveniente analizar los posibles ahorros fiscales que podrían obtenerse en caso de la aplicación retroactiva del régimen de consolidación para sociedades hermanas, sociedades que podían integrase dentro de un grupo de consolidación prexistente o en su caso con la creación de un único grupo al unirse varios preexistentes.

Adicionalmente, en aquellos supuestos en los que algún grupo pudiera encontrarse en la tesitura de descubrir un importante ahorro fiscal de ejercicios que se pudieran considerar como prescritos de acuerdo a la norma tributaria, cabría analizar la posibilidad de iniciar algún tipo de procedimiento especial de revisión.

Víctor Gisbert - Gerente del área Fiscal