El pasado 24 de enero, la Comisión abrió cuatro importantes procedimientos de infracción a España por no haber traspuesto directivas tributarias en los plazos establecidos. Unos días después, el 5 de febrero, el BOE ha publicado el más largo Real Decreto-ley de nuestra historia reciente: el RD-L 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes, por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales.
Poca duda cabe de que, en efecto, concurren las circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad que exige el artículo 86 de la Constitución Española como presupuesto habilitante para recurrir a este tipo de norma, que solo merece control parlamentario “a posteriori”. Pero desde luego, como práctica legislativa, incluso para acomodar nuestro ordenamiento a directivas europeas ya aprobadas, debe ser censurada.
La incorporación tardía de reglas que suponen nuevas obligaciones fiscales, con entrada en vigor “al día siguiente de su publicación”, contraviene principios elementales de seguridad jurídica.
Recordemos, en concreto, que este RD-L incluye nuevas reglas del IVA que son de aplicación en operaciones intracomunitarias, relativas a los call-off stocks (existencias en reserva en almacén del cliente), las ventas en cadena con un solo transporte, la relevancia sustancial del NIF intracomunitario para aplicar la exención de las entregas con destino a otro Estado miembro y la obligatoria «doble» prueba del transporte. La tardía, y sin embargo inmediata, adaptación de la ya vieja Ley del IVA (sujeta a innumerables modificaciones desde 1992) a estas nuevas normas origina obvios problemas e inseguridad a las empresas cuando realizan estas operaciones, en particular cuando se imponen nuevas obligaciones formales cuyo cumplimiento requerirá un tiempo, meses sin duda.
Además, sería conveniente, si consiguiera tramitarse como proyecto de ley, que incorporara a la Ley las reglas básicas del Impuesto para el comercio de bonos-regalo y también, para más fácil conocimiento, las reglas en relación con la fiscalidad indirecta (IVA, IIEE y Aduanas) previstas en el Acuerdo sobre la Retirada de los británicos de la UE y su régimen transitorio.
Por otro lado, en el ámbito de la fiscalidad directa, si bien el Real Decreto-ley incorpora los mecanismos de resolución de litigios fiscales en la Unión Europea, armonizando los procedimientos amistosos, seguimos incumpliendo el plazo de trasposición de las dos Directivas por las que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal, las conocidas como ATAD.
Las Directivas ATAD suponen aterrizar en la Unión Europea el trabajo realizado en las tres acciones de BEPS relativas al Impuesto de Sociedades: las normas anti-híbridos, la transparencia fiscal internacional y la limitación de la deducibilidad de intereses. Adicionalmente, se incluyeron en la Directiva dos reglas adicionales, una cláusula general anti-abuso y un impuesto de salida que ya habían sido discutidas en la propuesta de Directiva para armonizar el impuesto de sociedades, la bien conocida CCCTB.
Pues bien, la primera de las Directivas ATAD tiene cinco disposiciones anti-abuso que, con la excepción de la regla que endurece la limitación de los intereses en el Impuesto de Sociedades, para la que España obtuvo una prórroga que permite su trasposición hasta finales del año 2023 y de la cláusula general anti-abuso, que ya se entendía incorporada en nuestra normativa, no se han incorporado en plazo: la modificación de la transparencia fiscal internacional, del impuesto de salida y de las disposiciones anti-híbridos en la Unión Europea. Por otro lado, tampoco ha sido traspuesta en plazo la conocida como ATAD 2, que establece reglas para luchar contra los híbridos con terceros países fuera de la Unión Europea.
La falta de trasposición de las Directivas ATAD supone, por lo tanto, el incumplimiento de los compromisos asumidos por España no solo en la Unión Europea, sino también en BEPS, de cuyo proyecto España ha sido uno de los países impulsores.
Por otro lado, España tampoco ha traspuesto en plazo la quinta modificación de la Directiva de Cooperación Administrativa, referida al intercambio automático y obligatorio de información en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información, la conocida como DAC6, cuyo plazo de trasposición venció el pasado 31 de diciembre. Esta directiva establece obligaciones de información sobre lo que denomina mecanismos de planificación fiscal potencialmente agresiva, obligaciones que pueden recaer tanto sobre los intermediarios como sobre los obligados tributarios. La falta de trasposición de la directiva dificulta el cumplimiento con una norma que prevé un periodo transitorio de dos años, que comenzó el 25 de junio de 2018, y que, por lo tanto, ya obliga a su cumplimiento.
En la situación actual, los asesores y otros intermediarios fiscales, así como los obligados tributarios en general, deben cumplir con una norma cuyas reglas locales y forma de cumplimiento ignoran. Para poder suministrar datos de estas operaciones a partir del 1 de julio, en tiempo y forma, se requerirá un tiempo de adaptación que desde luego debería impedir tanto su tardía aprobación como luego su vigencia “al día siguiente de su publicación”.
Articulo de Periscopio Fiscal y Legal
Alberto Monreal - Socio responsable de Procedimientos Tributarios e Impuestos Indirectos
Roberta Poza - Socia responsable de Fiscalidad Internacional
